Expertos en propiedad intelectual analizan el contexto en el que se desarrolla la cuestión prejudicial que ha interpuesto el TS ante el TJUE por la compensación de la copia privada de acuerdo a los Presupuestos Generales del Estado.

El Tribunal Supremo al plantear al TJUE de Luxemburgo una cuestión prejudicial sobre la legalidad de la compensación equitativa por la copia privada ha vuelto a situar al canon digital en el primer plano de la polémica. Aquella medida indiscriminada que aprobó el Gobierno socialista de Rodríguez Zapatero que gravaba de forma indiscriminada a cualquier tipo de usuario fue tumbada por la Sentencia Pandawan de octubre del 2010 del propio TJUE. en un asunto que relacionaba a esta empresa con la entidad de gestión SGAE. Ahora con la reforma parcial de la  LPI nuestro Gobierno ha apostado por un modelo de financiación único en la UE, que esa compensación por cada copia sea con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.  Para aclarar esta cuestión hemos querido recabar la opinión de expertos como Javier Fernández-Lasquetty, socio de Elzaburu Abogados, David Maeztu, socio director del despacho del mismo nombre, Ofelia Tejerina, directora jurídica de la Asociación de Internautas y Borja Adsuara, Profesor, Abogado y Consultor en Estrategia Digital. Socio ENATIC. Cuatro puntos de vista muy a tener en cuenta en un debata que no ha hecho más que empezar.
Para Javier Fernández-Lasquetty, socio  de Elzaburu Abogados, “estamos en una especie de encrucijada. Hay unas reglas de juego que estaban establecidas en la época socialista donde se fijaban una serie de compensaciones por la copia privada que iban a las entidades de gestión. Cuando el gobierno del PP cambia el escenario en diciembre del 2012. El día 30 de diciembre, el Gobierno anunció la supresión del canon digital y su sustitución por un pago compensatorio a cargo de los Presupuestos Generales del Estado. En efecto, el día 31 así quedó recogido en el BOE, dentro de un paquete de medidas en el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público., en la Disposición Adicional Décima.” Con esta medida el Estado asume el gasto que tenían que hacer los usuarios por copia privada fijándolo, a su juicio en unos parámetros diferentes a los anteriores.  En su opinión si el TJUE señala que el modelo español actual de compensación por  copia privada no es el adecuado “veríamos cuál es el escenario, ahora somos el único país comunitario con este sistema de retribución asumido por el Estado”, subraya. Cabe por ver si estará de acorde, por tanto con la Directiva actual d Sociedad de la información.

Sentencias como la de Pandawan, donde se indica que el Estado tiene amplio margen para diseñar el propio sistema no tiene que derivar “si ese amplio margen lleva a la posibilidad de asumirlo realmente”, explica Fernández-Lasquetty. De forma paralela es posible que el Estado por el cambio de legislación y las decisiones tomadas asumiera el pago de una indemnización a las propias entidades de gestión. “Tampoco este asunto está del todo claro. No podemos volver al sistema anterior porque hay diversas sentencias que lo impiden, se hablaba al mismo tiempo que era generoso con las propias entidades de gestión. Sería necesario revisarlo, en suma”, comenta. En este contexto las  entidades de gestión presentan en sus demandas estudios periciales donde quieren señalar el daño causado por ese cambio de modelo. “El debate va a ser largo respecto a esta cuestión. De hecho con la reforma de la LPI se quería darle más respaldo a la compensación vía Presupuestos Generales del Estado,” avisa. En el caso de eliminar este sistema podríamos entrar en una especie de limbo jurídico durante un tiempo indeterminado.

Respecto a las consultas que hace el TS al TJUE vía dos cuestiones, nuestro entrevistado afirma que “la primera, plantea la legalidad del sistema, único en la UE a cargo del Estado esa compensación. Y la segunda relaciona la compensación equitativa con los propios Presupuestos Generales del Estado.  Se pretende con la pregunta que las reducciones presupuestarias pudieran influir en la disminución de las propias compensaciones”, afirma. Desde su punto de vista el canon por copia privada tenía más sentido en una época analógica “ahora con la irrupción de Internet el fenómeno se multiplica notablemente. La llegada del streaming ha hecho que se reduzcan los dispositivos para almacenar obras. Eso ha hecho que la tenencia física de esas obras haya disminuido en el mercado”, aclara. Respecto a una posible anulación del canon por copia privada, nos advierte que solo en Inglaterra se funciona de esta manera, aunque abre la oportunidad de reclamación judicial con todos los problemas que ello supone. “El sistema de compensación por copia privada está muy asumido en Europa. Otra cuestión es el importe que habría que retribuir en función de la copia privada y no de la piratería, cuestiones que a veces se tienden a confundir”. En su opinión la producción de copia privada en la actualidad es más baja que hace unos años y avisa que la LPI tendrá que revisarse en su totalidad porque en Europa hay iniciativas para una mayor armonización en estos temas.
El poder de las entidades de gestión

David Maeztu recuerda que el cambio de titularidad de este canon digital, ahora a cargo de los Presupuestos Generales del Estado supone a las entidades de gestión un descenso en su recaudación anual de los 100 millones de euros de hace dos años a los cinco en la actualidad. “Hay que darse cuenta que sostener un canon desde el punto de vista jurídico sobre unos usos que ya no son habituales de reproducción de copias digitales hace que la indemnización sea menor. Al Ministerio le interesa que haya copia privada, pero con restricciones, porque ahora el cargo es sobre los Presupuestos Generales del Estado mientras que las entidades de gestión quieren recibir más dinero del que le corresponde realmente por ley”, aclara. A su juicio el problema está en que ese canon digital no está bien definido “con el descenso de la recaudación se podría admitir dentro del canon todas las descargas en Internet lo que generaría una compensación muy elevada”, indica. Sobre la consulta que el Supremo hace al TJUE  parece razonable que haga esa pregunta y se lo cuestione “es complicado con anterioridad a la realización de esas copias privadas que se sepa el dinero que se va a tener que destinar desde los Presupuestos Generales del Estado, por eso esos cinco millones que se estiman hay que verlos con prudencia”.

Respecto a las preguntas que formula nuestro Alto Tribunal, lo que se pretende es saber si la legislación nacional en esta materia es compatible con la comunitaria en materia de canon digital. Desde su punto de vista hay un buen planteamiento de la cuestión y se entiende que las entidades de gestión lo hayan promovido “Creo que es posible que diga que sí en esta pregunta, luego habría que ver  el pleito principal que debe resolver el Supremo y donde cabe la anulación del citado  Real Decreto y en qué posición quedaría todo si éste se anula”, comenta. El TJUE puede fallar en un año sobre esta cuestión prejudicial lo que “la consulta no le ha venido bien al Gobierno, la LPI ya está en el Senado y el modelo por el que se apuesta es el mismo que se cuestiona en Europa. Hay pocas opciones; no tocarlo y sacarlo de donde está y esperar al fallo del Supremo o buscar una nueva fórmula que encaje con el entorno legal existente”, señala. Poder importar un modelo que ya esté funcionando de copia privada de otro país no es tan sencillo, en opinión de Maeztu, “ ya que cada país tiene su idiosincrasia, conducta y hábitos de consumo”, aclara.

De cara al futuro, nuestro interlocutor es más partidario de establecer algún tipo de tarifa plana que haga accesible muchos contenidos en Internet  a muchos ciudadanos sabiendo que la copia privada realmente ha bajado considerablemente en su uso. “Es complicado extender la filosofía inicial de copia privada a lo digital, nos encontramos con el problema de la dificultad de diferenciar las diferentes copias en el entorno digital, de calidad parecida. Falta por saber quién pagaría esta accesibilidad a todos los contenidos en la red. Con ello se multiplicaría los ingresos del actual canon digital de forma notable”, subraya. En este contexto el llamado canon AEDE que en la reforma de la LPI se pretende que los prestadores de servicios lo paguen a los medios de comunicación puede reportar importantes ingresos a entidades de gestión como CEDRO “No podemos olvidar que en el campo de la propiedad intelectual hay muchos intereses en juego; ahora los operadores se están convirtiendo en productoras y